一、互聯網背景下消費者個人信息被侵害現狀分析
在中國裁判文書網檢索涉互聯網個人信息保護糾紛及相關案由，截至2021年11月14日，筆者檢索到已公開的裁判文書共404件。通過對檢索案例的分析發現，消費者訴請法院保護其個人信息的勝訴率較低，且以提起侵權責任之訴為主，很少通過合同法途徑維權。從勝訴率低的原因上看，一是案由選擇不當。消費者大多以侵犯隱私權、名譽權、肖像權等提起訴訟，案由適用不當，訴請難得到支持。二是舉證困難。由于信息具有無形性，呈多面發射狀散布，致使侵權責任構成四要件難以證成。三是精神損害賠償難獲得支持。消費者個人信息遭到不法侵害多會提出精神損害賠償，但通常精神損害賠償以造成嚴重后果為前提，法院對此亦難以支持。
二、互聯網背景下消費者個人信息保護的合同法路徑探討
1.基于合同主體意思自治約定保密條款。合同是合同主體在平等協商的情況下達成一致的協議，若不違反法律規定，合同主體可自由約定合同的內容。學理界與實務界似乎均忽視了這一路徑的優勢。若合同主體約定保密條款，一旦合同一方泄露或是不當利用對方信息，則應承擔違約責任。相對于侵權責任的構成要件，當事人不需要證明加害人是否具有過錯，便減輕了當事人的舉證責任。若雙方成立合同關系，違約責任可由當事人在法律允許的范圍內約定，如約定損失賠償額或其計算方法。這類約定具有方便訴訟的功能。此外，根據民法典第九百九十六條，受損害方選擇請求違約方承擔違約責任的，不影響其提出精神損害賠償請求。
同時，按照法律規定，網絡服務提供者應提供具備隱私條款或個人信息保護條款的用戶協議，但其通常會利用其優勢地位，設置規避自身責任的格式條款。相比普通的格式條款，此類格式條款容易存在一些問題，如未盡明示義務、單方變更協議、“一攬子授權”等。對于電子格式合同的規范，相關部門須加強對網絡服務提供者的監管，同時行業協會亦要發揮監督作用，制作制式范本，尤其是針對保密條款的設置。值得注意的是，民法典第四百九十六條擴大了提示說明義務的范疇，將與相對方有重大利害關系的條款均納入格式條款提供方的提示說明義務范疇，相關部門應當重點加強對格式條款該部分的監管。
2.基于法律規定的保密義務。在通常的消費場景下，消費者不會與商家簽訂專門的保密合同，亦或是遇到關于保密的格式條款，并無可依托的合同。值得關注的是，民法典第五百零一條相較之前的規定，增加“其他應當保密的信息”，擴大了保密義務的范圍，這里的“其他應當保密的信息”應指非商業秘密的其他信息，包括“個人信息”。此處的保密義務是法定的先合同義務，即當事人在締約接觸階段，基于誠實信用原則產生的說明、注意、保護等義務。即使消費者與商家未約定保密條款，基于誠實信用原則產生的保密義務亦是商家應該履行的法定義務。盡管在司法認定中還未就附隨義務達成一致意見，但筆者認為違反附隨義務可因違反程度不同，產生繼續履行、同時履行抗辯權、損害賠償責任等后果，作為保護消費者個人信息的途徑之一。
三、消費者個人信息的侵權法保護與合同法保護的協調適用
在司法實踐中，當事人選擇某種訴由未獲得賠償或賠償不足時，不能再主張適用另一種請求權。筆者擬從保護消費者權益的角度，考慮到其司法成本，試圖為消費者選擇最有勝訴可能的司法策略，當然個案還需具體衡量，此處僅提供可供參考的思路。
1.遭到侵害的個人信息僅涉及固有利益，與合同履行利益無關的情形。債法保護民事主體的固有利益、履行利益（或期待利益）、信賴利益等。一般而言，侵權法保護的是固有利益，而合同法保護的是履行利益。但侵權法是以整個法律秩序為背景，合同中的固有利益亦受侵權法的保護，若固有利益的保護與履行利益無關，則一般適用侵權法的規則。簡言之，消費者被侵犯的個人信息與其消費或接受服務無關，在沒有合同依據的情況下即與履行利益無關，則應選擇侵權法路徑保護，此時被侵害的個人信息僅是消費者的固有利益，應通過侵權法路徑進行訴訟。
2.被侵害的個人信息與合同履行利益緊密相關的情形。若固有利益的保護就是合同履行利益本身或者與合同履行利益密切相關，則應適用合同法的相關規則，此處的固有利益就是履行利益，并無獨立價值。例如，消費者通過網絡預約整形醫院接受整容服務，整形醫院讓客戶通過其線上APP對身體狀況建檔，并且雙方約定醫院對其所有的整形記錄及身體狀況的信息負有保密義務，違反合同約定一方須支付違約金。若合同履行中因整形醫院保管不善導致整形相關記錄被泄露造成嚴重后果的，消費者此時應首選合同法途徑維權，泄露的是與合同履行緊密相關的信息，此時消費者舉證亦會相對容易，加之約定了違約金，訴訟難度相較于隱私權糾紛更低。
3.被侵害的個人信息與合同履行利益關聯性弱的情形。侵害個人信息是違反廣義上的附隨義務，包括合同訂立、履行、履行完畢后，基于誠實信用原則產生，實則是侵權法與合同法交融的典型例證，保護的亦是合同主體的固有利益，如前述民法典第五百零一條規定的先合同義務。有學者認為，合同履行中附隨義務的違反，產生不完全給付，又稱為不完全履行，屬于違約責任，在構成加害給付的情況下，違約責任與侵權責任競合。此時，消費者被侵犯的個人信息與合同主給付義務聯系并不緊密，從保護個人信息的角度，侵權責任與違約責任在證成上難度相當，區分不大，消費者可擇一適用。
